La lista Clinton, que actualmente hace referencia a los programas de sanción de la Ofac, es la lista que quizá tiene la mayor trascendencia en el ciclo ordinario de los oficiales de cumplimiento. De cara a esta realidad, Infolaft preparó este artículo en el que, bajo la modalidad de pregunta-respuesta, se aclaran algunos de los temas más álgidos.

 

¿De dónde surge la lista Clinton?

Dicha lista nació a raíz de la expedición de la Orden Ejecutiva 12978 de 1995, firmada por el entonces presidente de Estados Unidos, Bill Clinton, con el ánimo de bloquear económicamente a los capos colombianos del narcotráfico de finales del siglo XX.

Más que una lista o una base de datos propiamente dicha, la lista Clinton corresponde a un programa de sanción denominado Traficantes Significativos de Narcóticos con base en Colombia (Sdnt, por su sigla en inglés) que es administrado por el Departamento del Tesoro y que busca golpear financieramente a personas y empresas dedicadas al tráfico de narcóticos, al lavado de activos, a la proliferación de armas de destrucción masiva y a toda actividad que amenace la seguridad nacional de los Estados Unidos.

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¿Hay más programas de sanción diferentes a la Orden Ejecutiva 12978?

Cuatro años más tarde de expedida la Orden Ejecutiva que dio origen a la lista Clinton, en diciembre de 1999 fue sancionada la Ley de Designación de Capos del Narcotráfico o Ley Kingpin a través de la cual se faculta a la Ofac para bloquear a personas que el gobierno norteamericano considera como Capos del Tráfico de Narcóticos Internacional (Specially Designated Narcotics Traffickers Kingping o Sdntk por su sigla en inglés), en la que ya no solo se incluyen colombianos sino traficantes de todo el mundo (mexicanos en su mayoría).

Adicionalmente, en la actualidad la Ofac administra 35 programas de sanción contra diversos países entre los que se incluyen Congo, Burundi, Siria, Somalia y Corea del Norte.

Bill Clinton. Foto Sustainable_OS_2012

¿Qué es la Ofac?

La Oficina de Control de Activos Extranjeros (Ofac), adscrita al Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, administra y hace cumplir las sanciones económicas y comerciales derivadas de la política exterior del país y sus objetivos de seguridad nacional contra países extranjeros y conocidos terroristas y narcotraficantes.

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¿Cuáles son los objetivos de los programas de sanción de la Ofac?

El Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América, a través de la Ofac, publica la lista de narcotraficantes y terroristas designados como personas bloqueadas. La finalidad básica de estos programas de sanción es que las U.S. persons no realicen ningún tipo de transacción comercial o financiera con las personas que se encuentran en los listados y que los activos de los designados queden congelados mientras dura la designación.

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¿Qué es una U.S. Person?

Las U.S. Person son todos los ciudadanos y residentes en el país, las personas que superen cierto lapso de tiempo en el territorio americano, los responsables fiscales en Estados Unidos, las sociedades constituidas bajo la ley estadounidense y las empresas que tengan al menos un accionista que se considere U.S. Person cuya participación accionaria en la sociedad supere el 10 %.

 

¿Quiénes están incluidos en la lista Clinton y por qué razones?

Como su nombre lo indica, la sanción SDN contiene nombres de personas naturales y jurídicas que el gobierno de Estados Unidos considera como traficantes de narcóticos significativos.

Las causales de inclusión en la lista son las siguientes:

 

  1. Desempeñar un papel significativo en el tráfico internacional de narcóticos con base en Colombia.
  2. Proporcionar asistencia o apoyo financiero o tecnológico para la realización de actividades de narcotráfico.
  3. Ser una sociedad de propiedad o controlada por una persona incluida en el programa de sanción.
  4. Actuar en nombre de una persona designada.

 

¿Cuál es el fundamento jurídico en Colombia del uso de la lista Clinton?

Dado que la lista Clinton corresponde a una sanción que impone el gobierno de los Estados Unidos con ocasión de la expedición de la Orden Ejecutiva 12978 de 1995, no existe una base jurídica en Colombia que genere que la aplicación de este programa de sanción sea obligatorio.

Sin embargo, a pesar de que esta lista restrictiva pertenece a un acto soberano de un gobierno extranjero y no a una regulación normativa hecha por el legislador o los entes regulatorios colombianos, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido que las entidades del sector financiero tienen la potestad de negarse a prestar servicios y a ofrecer productos financieros a personas que se encuentren en la lista Ofac.

En efecto, en la sentencia SU-167 de 1999 la Corte dispuso que la decisión de dar por terminado un contrato o de abstenerse de celebrarlo por parte de una entidad financiera o aseguradora debe tener como fundamento la existencia de causas objetivas y razonables que la justifiquen. Así, y respecto a la lista Clinton, la Corte señaló que estar incurso en esta lista es una causal objetiva que fundamenta la decisión de abstenerse de vincular un cliente no solo por las graves consecuencias económicas que podría conllevar una decisión contraria, sino en aras de proteger el interés general de los ahorradores.

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¿Cuál es la diferencia entre la regulación del sector financiero y del sector real?

En Colombia el tratamiento de la lista Clinton varía con relación al sector regulado que debe dar cumplimiento a las regulaciones sobre prevención de LA/FT. Por un lado, y de acuerdo con la Corte Constitucional, las entidades financieras están en la facultad de bloquear la entrada al sistema financiero de las personas inscritas en la lista (salvo que se trate de productos relacionados con derechos fundamentales como los fondos de pensión obligatoria) tanto para proteger a la economía de dineros ilícitos como para poder mantener sus relaciones comerciales con personas y sociedades estadounidenses.

En relación con las entidades privadas no financieras vale decir que, al no existir ningún pronunciamiento legal ni jurisprudencial que regule el bloqueo en Colombia de los sancionados por la Ofac, aún está abierto el debate de cómo se debe proceder en caso de que una contraparte dé positivo luego de la verificación en la lista. En este caso, la recomendación es incluir en los contratos de vinculación cláusulas que permitan dar por terminados los vínculos jurídicos en caso de darse el presupuesto de designación.

 

¿Qué mejores prácticas hay para aplicar la lista Clinton en el sector financiero?

Sobre la base de que para las entidades financieras colombianas existen pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto de la utilización de la lista Clinton, y de que este sector tiene una madurez normativa de varios años, es claro que dichas entidades deben:

 

  1. Tener en cuenta que el hecho de estar en lista Clinton es una señal de alerta que puede dar origen a un bloqueo financiero que debe ir acompañado de un reporte preventivo a la Uiaf.
  2. En caso de que un cliente entre en lista Clinton debe procederse a un reporte correctivo a la Uiaf y proceder a la terminación de la relación contractual con el sancionado.

 

Para empresas de otros sectores, las recomendaciones son:

 

  1. Incluir cláusulas que permitan terminar relaciones contractuales con personas que entren en la lista Clinton.
  2. Hacer reportes preventivos y correctivos de operaciones sospechosas realizadas por personas inscritas en la lista a la Uiaf.